【编者按】跨境并购交易使得企业经济势力实现跨境转移，从而导致世界市场经济势力不断发生变化或集中。而作为保护竞争秩序的反垄断法发展至今，其规制范围及关注视野也已从本国市场扩展至整个世界市场发生的、给本国市场造成限制竞争影响的跨境并购交易。如美国联邦最高法院那句名言，反垄断法保护的是“竞争”而非“竞争者”；从保护各司法辖区竞争秩序出发，不难理解跨国企业不论是否注册在中国境内，其所涉各种类型的跨境并购交易或合作，均有可能触及其他相关司法辖区反垄断法的规制。本文将从跨境并购交易在境外经营者集中申报角度的论证必要性、核心法律风险、域外适用演变、国际合作现状等方面，进行梳理、探索与观察。二、境外经营者集中应报未报风险 三、重要司法辖区反垄断法的域外适用原则初探 (四) 反垄断领域的国际合作
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一、境外经营者集中申报论证必要性及要点
与中国反垄断法的域外管辖原则一样，多数司法辖区的反垄断法均规定了域外管辖制度，对在本司法辖区以外发生但对本司法辖区内市场产生排除、限制竞争影响的垄断行为，同样适用其反垄断法。这或许是中国及各国家及地区进行申报和审批的基础。但对于域外管辖的效果原则也并非绝对，例如美国和欧盟的管辖根据其历史上不同时期的经济、政治背景及具体案例发展都会不同程度地受到国际礼让原则的限制，以避免反垄断角度多司法辖区的冲突。(二) 境外反垄断风险识别
大多数司法辖区设有经营者集中申报制度，企业在全球范围内开展合并、收购、设立合营企业等交易时，同一项交易（包括在本国境内发生的交易）如会影响到其他国家的市场，则可能需要在对应的司法辖区进行申报。企业在开展相关交易前，应当结合自身业务的相关市场全面了解所涉及的各相关司法辖区的申报要求，充分利用境外反垄断执法机构的事前商谈机制和境内外律师的专业判断，评估申报义务、周期、法律风险、申报逻辑并合理决定是否申报。
(三) 不同司法辖区的经营者集中申报标准
经营者集中一般是指企业合并、收购、合营等行为，其本身并不违法，但由于该等交易可能导致相关市场的竞争格局发生改变，对相关市场的竞争情况产生一定影响，因此全球多数司法辖区均建立了经营者集中申报制度。
不同司法辖区判断是否构成集中、是否应当申报的标准不同，需要根据不同国家或地区的相关规定具体分析。对于申报程序为自愿还是强制，事前还是事后申报的规定也不尽相同。就多数司法辖区而言，其要求符合规定标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施。且对于该等采取强制事前申报的司法辖区，未依法申报或者未经批准实施的经营者集中，通常构成违法行为并可能产生严重的法律后果，比如罚款、停止实施集中、责令整改、纠正违规行为、处置资产、股份或股权等，更有甚者相关交易有可能在当地被确认为无效（解除交易）。
(四) 境外经营者集中申报时点
关于申报的时点，各司法辖区的规定也存在不同，主要分为：要求符合规定标准的集中必须在实施前向反垄断执法机构申报，否则不得实施；根据集中类型、企业规模和交易规模确定不同的申报时点；采取自愿申报制度；要求企业不晚于集中实施后的一定期限内申报或备案等。
一般而言，对于采取强制事前申报的司法辖区，通常要求在实施集中前进行申报。未依法申报或者未经批准实施的经营者集中即构成所谓的“抢跑”或“应报未报”等违法行为，通常将面临较为严重的法律后果，比如罚款、暂停交易、恢复原状等。而对于采取自愿申报或者事后申报的司法辖区，如不进行申报的，一旦后续反垄断执法机构认为该交易对竞争产生不利影响的，反垄断执法机构可以要求企业暂停交易、恢复原状、附加限制性条件等，这对交易会产生一定的不确定性。
(五) 境内外资料及口径的一致性
在需要进行全球经营者集中申报的交易中，境内律师需要与境外律师持续保持沟通。一方面需要确认该交易在不同国家的申报及审批进度，另一方面需要注意的是，向中国反垄断部门提供的材料不应与境外其他国家的律师提供给反垄断当局的材料产生矛盾,或者披露其他信息引发其他国家的竞争关注。此外，也要同时关注披露是否会额外带来出口管制等其他的境外法律风险。
二、境外经营者集中应报未报风险
根据境外当地法律法规，如交易达到了当地经营者集中申报标准应当向当地反垄断执法机构进行申报，但未申报而擅自进行集中的（“应报未报”）的，将有可能面临严重的法律后果。虽然境外应报未报的法律风险未必能够直接长臂管辖到中国境内，但是在该境外区域仍然可能面临较高额具体的罚款、被责令整改、处置资产等可能在该境外区域影响交易方及/或其子公司在当地的商誉以及在当地市场正常经营能力的风险。具体而言主要风险聚焦在：
(一) 经营者高额罚款风险
几乎每个司法辖区对应报未报行为均规定了大额罚款，有的司法辖区规定的罚款额为固定金额，有的按照交易额的比例进行罚款，但大部分司法辖区均按照营业额的比例来确定罚款金额，部分司法辖区规定甚至可以对经营者处以最终控制经营者上一年度总营业额10%的最高罚款金额。因此，在评估罚款带来的风险时需关注计算相关罚款的基础，如为整个最终控制经营者营业额或给企业带来重大不利影响。
(二) 交易无效的风险
有相当数量的司法辖区规定违反当地法律进行集中的交易将被认定为无效，也有部分司法辖区规定未申报导致或能够导致限制竞争的结果才被认定为无效，并且有的司法辖区规定可以同时适用罚款（按照营业额的比例来确定的罚款）及解除交易。如果跨国交易的效力发生瑕疵，其签署或者履行发生了争议或者不确定性。
(三) 个人责任风险
有的司法辖区规定不遵守经营者集中申报义务的处罚不仅适用于企业，也可能适用于管理违法公司或法人实体的个人，包括违法公司或法人实体的法定代表人、董事长、董事会成员、首席执行官、授权经理、高级职员或参与协议或决定的领导机构组成人员。极端情况下个别司法辖区规定对应的处罚除了罚款还包括被判处1个月至3年的监禁。
(四) 影响经营者信誉及正常经营风险
除上述法律责任外，企业如受到反垄断调查或者诉讼还可能产生其他重大不利影响，对其在境外的经营活动造成极大风险。譬如反垄断执法机构的调查或者反垄断诉讼可能耗费企业大量的时间，产生高额法律费用，分散对核心业务活动的关注，影响正常经营。如果调查或者诉讼产生不利后果，企业财务状况和声誉或在该等市场的进一步拓展亦会受到极大损害。
三、重要司法辖区反垄断法的域外适用原则初探
(一) 中国
《反垄断法》第二条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”该条款充分说明我国《反垄断法》对于发生在境内和境外的限制竞争行为（主要为达成垄断协议、滥用市场支配地位及经营者集中）的两种适用原则：属地原则和效果原则。对于中国境内发生的垄断行为适用属地原则，以行为发生地在我国境内而适用中国反垄断法的标准，这是我国国家主权的体现。对于在我国境外发生的垄断行为适用效果原则，要求该行为需对我国境内市场产生限制或排除竞争的影响时方适用中国反垄断法的标准，这表明我国接受了美国反托拉斯法中的效果原则，并且从立法上确立了我国反垄断法的域外适用制度的基础。实践中，我国据此曾经否决了三大航运公司新设平台案及可口可乐收购汇源果汁案这两个大型跨国交易。但由于效果原则相对比较绝对，尚未融合及兼顾其他国家立场，在施行中必然也将遭遇美国、欧盟等司法辖区类似的国际执行及认可难题，在未来的国际合作中可能也会有进一步的挑战及变化，可以持续就个案关注。美国反垄断法的适用原则经历过一定的变迁，包括从最初恪守传统属地管辖原则到扩大国内法适用范围确立效果原则再到基于国际礼让的合理管辖原则对效果原则进行限制且明确判断要素。以下列举个别案例予以简单说明：基本情况：香蕉公司和联合水果公司均为美国公司，在香蕉公司成立前联合水果公司已控制美国的香蕉市场。哥斯达黎加政府在联合水果公司的唆使下没收了香蕉公司在其领土买下的香蕉种植园资产。后某第三方取得了该种植园所有权，联合水果公司随后便从该第三方处购买了该种植园进行持续经营。香蕉公司以联合水果的限制竞争行为损害其在竞争市场中的利益为由向美国法院提起诉讼，但均被一审和上诉法院驳回，理由是美国法院对该案件无管辖权。意义：对于反垄断法的适用确立了传统属地管辖原则的立场。基本情况：A**ca公司注册于美国，其股东按照一样股比在加拿大成立了A公司接管境外资产，1931年若干家注册于瑞士、法国、德国、英国的铝业公司与A公司合谋达成国际卡特尔，控制世界铝市场价格形成产销联盟，美国司法部以A**ca为被告进行起诉并要求解散被告，地方法院驳回了指控，后上诉法院推翻了此前美国香蕉公司诉联合水果公司案中确立的属地管辖原则，认定适用美国国内法。意义：突破了国际法关于管辖权的属地管辖和属人管辖原则，确立了反垄断领域管辖权适用的新依据——效果原则。基本情况：木材公司系美国公司，拟通过成立于洪都拉斯的附属企业收购洪都拉斯木材加工厂L**a。美洲银行系美国企业，为L**a的债权人之一，拒绝了木材公司购买其对L**a的债权要求，且将债权无偿转让给L**a的其他债权人，其他债权人同样拒绝与木材公司交易。同时美洲银行通过向银行申请L**a财产禁止令的方式使得木材公司在洪都拉斯的业务一度无法正常运营。木材公司提起诉讼要求赔偿损失。一审法院认为无直接证据证明该案件对美国进出口产生直接及显著影响，故依据国家豁免原则认为美国法院没有管辖权驳回了诉请，上诉法院最终认定美国法院在该案件中没有充分的依据行使域外管辖权，维持了重审判决，即美国法院无管辖权。意义：美国效果原则的扩张适用在国际上遭受阻力，美国理论界和实务界开始转而探索效果原则的具体适用条件，并对其进行限制。该案体现了在效果原则的基础上，通过合理管辖原则对效果原则的适用进行限制，即需要考虑外国利益并且从国际礼让与公平原则来平衡是否应当适用效果原则。由于历史及法律渊源的原因，欧盟并不太接受直接适用效果原则；欧盟的适用原则主要包括单一经济实体原则及履行地原则，虽然从效果上一样是达到类似效果原则的目的，但有其独特的理论依据及适用标准。在英国帝国化工等企业诉欧委会案（三家涉案非欧盟企业提起诉讼）中判决中首次提出了母子公司属于单一经济体的理论。欧洲法院认为子公司法人人格的独立性不足以排除母公司对子公司行为进行支配原则的可能性，当母子公司之间的关系具备一定条件时子公司的相关行为也由此可以归咎于母公司。对于母子关系之间的非独立关系的确认标准，该案件没有予以明确。该问题在美国商用溶剂公司案（持股51%的子公司在欧共体市场滥用市场支配地位）中得到了答案，欧洲法院在该案件中确立了单一经济体原则的标准，包括母子公司之间的持股比例、母公司在子公司的经营管理决策机构中的角色和地位、母公司是否参与了子公司与第三方的商业活动、母子公司在对待第三方企业的经营决策上是否具有一致性等。由于上述单一经济实体原则仅适用于母子公司关系的案件，在适用范围上存在较大的局限性。由于其他情形下欧洲仍坚持适用属地管辖原则，为扩大属地管辖的适用范围，欧洲法院进一步提出了履行地原则。在别格林代理案中欧洲法院初步提出了依据履行地原则来论证欧盟竞争法域外适用的合理性，将合同履行地作为欧盟反垄断法适用的判断标准。之后的1988年的纸浆企业诉欧委会案中更是进一步确认了履行地原则，该案件中欧洲法院认为，卡特尔行为的履行地才是决定性因素而非卡特尔行为签约地。该原则在属地管辖原则的基础上进行了一定的扩张解释，对于欧盟反垄断法域外适用具有重大的理论意义与实践意义。由于反垄断法兼具公法和私法的属性，在域外适用方面国际社会尚未达成一致的国际法规则，而传统的私法领域解决管辖权冲突的公约和条约无法套用至反垄断领域。因此在跨国并购领域，建立各反垄断司法辖区之间的国际合作关系、加强国际的协调与合作尤为重要。以下列举部分主要反垄断领域的国际合作：
- 美国与欧盟于1991年签署了双边合作协定，其中涵盖了十一个条款，内容包括通知、信息交换、执行程序中的合作与协调、积极礼让与消极礼让等方面的重要内容。该协定不仅为欧委会与美国反托拉斯执法机构的国际合作提供了框架，也为其他国家与地区双边合作提供了经典范本。
- 欧盟的一站式申报审查制度及各成员国反垄断制度协调是世界区域性合作领域的成功范例,也可称之为当今国际区域化反垄断国际合作的最高水平成果。其将欧委会与成员国之间在并购反垄断审查管辖权进行了合理分工，设置了执法分工与合作机制，避免了成员国之间反垄断法律适用冲突，且节省了并购交易的成本。
- APEC框架下的竞争政策合作处于松散型的合作阶段，没有常设机构形成的文件，且动议不具备法律约束力。
- 世界贸易组织（WTO）框架下的多边合作实践方面，就第一次层次的WTO框架下现有协定中已经包含的相应竞争规则而言，相关规定分散于WTO的各个多边协议之中，尚未形成完整系统性的反垄断规则，尽管对各成员国均具有约束力，但未解决执法合作方面的问题，实践起来具有较大的局限性。
对中国而言，我国与众多反垄断司法辖区的反垄断执法机构合计签署了数量不低的合作文件，文件形式包括谅解备忘录、联合声明等宣言、个案审查合作指引等。但这些合作文件，条文内容不多且较为简略，属于框架性的合作意向，涉及并购/集中的反垄断审查和执行等具体内容的合作文件数量甚少。因此，未来我国在反垄断执法国际合作的对话与合作仍尚待探索，我们也注意到最近2024年3月18日，国家市场监督总局局长罗文会见来访的欧盟竞争总局总司长奥利维尔·格森特一行，双方交流了反垄断立法执法动态、公平竞争审查与国家援助控制制度实施最新进展情况，并就中欧竞争领域合作等共同关心的问题深入交换意见。我们也期待双方高层的加深交流及合作，从而加强中欧在竞争领域的实质性合作机制进展。综上，尽管跨境交易所涉反垄断在跨境执行层面存在一定的不确定性，但一旦被相关司法辖区关注并认定为违法行为，将给企业和交易本身带来不可控的商业风险、法律风险和不利影响。因此，建议企业在开展相关跨境交易前及时接洽专业的涉外反垄断律师团队，结合自身业务的相关市场关注所涉及的各相关司法辖区的反垄断规则，充分评估交易所涉及的反垄断领域风险从而合理规划交易架构及程序；更进一步而言，若跨国企业可以预先进行内部反垄断合规体系建设，通过较为完备的制度、流程及指引将反垄断风险事先化解或预测在内部，则更为理想。
