澳大利亚投资法律监管和市场准入概述
虽然2022年无论对于我国还是澳洲来说仍然是正在被疫情掌控的一年，但我国投资者“走出去”的步伐不会因此而停下。挑战也伴随着无限的机遇，我们也希望本文可以对有意或正在进行澳洲投资的中国企业有所助益。道阻且长，行则将至；风雨兼程，砥砺前行。
自2015年《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》实施以来，贸易红利不断释放。据中国商务部统计，2019年中澳双边贸易额达到1589.7亿美元，增长10.9%，中国已连续11年成为澳大利亚第一大贸易伙伴、出口市场和进口来源地。[1]此外，2018/19财年中澳双边服务进出口总额近220亿澳元，同比增长8%。据澳方统计，中国为澳大利亚第五大直接投资来源地。[2]虽然2020年中国对澳大利亚的投资从2019年的23亿美元下降至19亿美元，跌幅为18%，但根据毕马威的调查，60%的受访高管仍然将澳大利亚视为对中国投资者而言比其他任何国家都更安全的经济环境。
虽然，2021年澳洲饱受新冠的困扰，但可喜的是：时至今日，澳洲的疫苗接种率正在不断上升，而经历过新冠后幸存下来的企业也逐渐重新开业，劳动力市场的规模开始稳步增长，各州的边境限制也逐步放松，同时旅游业也开始恢复。在经济复苏的背景下，澳洲的投资环境对外国投资者而言可能会比过去更为友好。本文将体系性的介绍外国投资者进入澳洲将面对的市场准入规则，以及反垄断方面的相关制度内容，以资参考。
01
澳大利亚针对外国投资的审批[3]
财政部和FIRB
澳大利亚对于外国投资政策的决定机构是澳大利亚财政部，其下属的澳大利亚外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board，以下简称“FIRB”）具体负责外商投资的审批事务。
根据《外资收购与接管法》，澳大利亚财长或其代表有权审查投资申请，决定申请是否有违澳大利亚的国家利益。财长依据外资审查委员会的建议，有权否决有违国家利益的投资申请，亦可对交易执行提出附加条件。澳大利亚根据国家利益逐案审查外资申请，审查过程中将征求安全、税务等相关主管部门意见。
澳大利亚政府根据国家利益审查外国投资申请，并倾向于保持灵活态度，而不是拘泥于简单、硬性的规定。这样在使资金流入最大化的同时，维护澳大利亚的利益。一旦确认某项申请不符合国家利益，则不予批准。澳大利亚政府意识到国民对外国拥有某些澳大利亚资产的关切，审查制度使政府得以在权衡国家利益时照顾到这些关切。澳大利亚政府也认识到以市场经济为基础的经济体制的重要性，在市场经济下，企业对股东负责，投资和销售决定受市场而非外部战略或非商业因素的驱动。
主要法律依据和相关程序
澳大利亚外资政策的决策机构是联邦政府财政部下属的FIRB负责外国投资的具体审批事务。《1975年外国收购与接管法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975, FATA）为审查制度提供了法律框架。FATA授权财长或其代表负责审查投资申请，以确定其是否与澳大利亚国家利益相悖。财长有权根据FIRB建议，阻止有悖国家利益的申请，或对申请附加条件、以确保其符合国家利益。
(1) 申请主体[4]
外国主体（个人，公司，及信托），拟定收购：
澳大利亚土地或澳大利亚土地实体（包括采矿和生产权）的权益；或
澳大利亚实体或澳大利亚农业企业的直接权益（通常为10%或以上）；或
一个澳大利亚实体的重大利益（通常为20%或以上）；或
在一家澳大利亚媒体企业中拥有至少5%的权益；
获得国家安全业务或从事国家安全业务的实体的直接利益（通常为10%或以上）；
创办国家安全企业；
获得国家安全用地的权益；或
获得国家安全用地的勘探权的权益。
并且符合符合相关的审批门槛，同时相关的豁免都不适用。
外国政府投资者，拟定：
获得一个澳大利亚实体或企业的直接权益；
创办一家澳大利亚企业；
获得一块土地的权益；
收购一个采矿、生产或勘探实体的至少10%的股份。
并且相关的豁免都不适用。对于外国政府投资者，没有货币门槛。
(2) 审批门槛
FIRB每年年初调整外资收购案审批门槛金额。2021年起，中国投资者面对的主要审批门槛包括：农业，商业用地，采矿业，住宅用地，商业，及国家安全。
在2020年3月29日开始，对澳大利亚的拟议外国投资将需要获得批准，无论外国投资者的价值或性质如何。这一临时变化将通过将该法规定的所有外国投资的门槛降低到0澳元来实现。然而在2021年1月1日开始，2020年3月29日之前的“应通知行动”和“重大行动”的门槛被重新恢复。[5]
农业
外国主体在获得农业用地权益之前，如果其持有的农业用地的累计价值超过（或在拟议投资的情况下将超过）1500万澳元，则需要获得外国投资批准。而来自某些自由贸易协定伙伴的私人投资者享有更高的货币门槛。但如果该土地是“国家安全用地”，则仍需获得外国投资批准，无论其价值或投资者性质如何。
外国政府投资者在收购农业用地时都需要得到批准，无论其累计持有量或拟议投资的考虑因素如何。
商业用地
如果该投资的价值超过一定的门槛，外国主体在获得商业用地的权益之前，需要获得外国投资批准：
对于空置的商业用地，所有投资者的货币门槛为0澳元；
对于已开发的商业用地，货币门槛是2.81亿澳元；
如果土地被认为是敏感的，则门槛是6100万澳元；
如果外国主体来自某个自由贸易协定伙伴，则门槛为12.16亿澳元，无论该土地是否敏感。
外国政府投资者对所有商业用地的收购都需要批准。无论土地是敏感的还是空置的，也无论其价值如何。
采矿业
外国主体在获得用于进行采矿作业的租约或基本土地的权益之前，无论该地块的价值如何，都需要获得外国投资批准。从2021年1月1日起，收购采矿权方面的特许权使用费权益，如果不提供占用土地的权利或对土地的控制或影响，则免于外国投资审查。
收购勘探权的权益通常不需要外国投资批准，除非是外国政府投资者，或者是在国家安全土地上的土地使用权。
外国政府投资者在获得采矿、生产或勘探实体的证券的10%或以上的权益之前，必须通知财政部长并获得批准，无论价值如何。一个正在运行的矿山被认为是敏感的已开发商业用地。外国政府投资者在收购运营中的矿山的任何权益之前，必须通知并获得批准，无论其价值如何。
住宅用地
外国主体在获得住宅用地的权益之前，通常需要获得外国投资批准，无论其价值如何。澳洲政府的政策是引导外国投资进入新的住宅，而不是已建成的住宅。审批的条件是在四年内完成建设，并且在建设完成之前不得出售。
商业
外国主体在收购证券或资产的权益或采取与澳大利亚有联系的公司、单位信托基金和其他行动有关的行动之前，通常需要外国投资批准。
外国主体在获得澳大利亚实体的重大利益（20%以上）之前，通常需要获得外国投资批准。
其他涉及收购证券或资产的商业投资可能需要申请外国投资批准的百分比门槛和金额门槛较低：
外国主体获得澳大利亚农业企业的直接利益（一般为10%，或获得控制权）；
外国主体获得澳大利亚上市土地实体的10%或以上，或在非上市的澳大利亚土地实体中获得5%或以上的股份，或超过相关土地性质的门槛；
外国主体获得澳大利亚媒体企业5%或以上的股份，无论价值如何；
在国家安全业务或从事国家安全业务的实体中获得直接利益的外国主体，无论其价值如何；
外国主体开办国家安全业务。
从2021年1月1日起，外国主体在一个实体中的权益比例增加，即使他们没有在实体中获得额外的证券权益（被动增加），也可能需要外国投资批准。
如果该外国人是外国政府投资者，则适用其他规则。例如，外国政府投资者在以下情况下，需要外国投资批准：
获得一个澳大利亚实体或澳大利亚企业的直接权益，或开办一个澳大利亚企业，无论其价值如何；
获得一个采矿、生产或勘探实体的10%或以上的证券权益，无论其价值如何。
其他行动（例如，一些境外收购和兼并）可能是重大行动或可审查的国家安全行动，但不属于应申报的行动或应申报的行动。对于这些建议，在采取行动之前不需要申请外国投资批准。然而，外国投资者（外国主体，或外国政府投资者）可以就拟议的重大行动申请无异议通知，以获得确定性。同样的，外国投资者可以自愿通知，这样做可以消除财务主管的传唤权力。
国家安全
国家安全的担忧会触发强制性国家安全通知要求的行动，无论其规模或价值如何，都需要申请外国投资批准。然而，有一些行动虽然不是强制性的通知，但仍然可能造成国家安全问题。财务主管的“通知”权力为这些投资建议提供了额外的审查。外国投资者可以通过自愿通知一项行动来取消财务主管使用召集权的能力。
(3) 申请材料
申请材料包括：申请表、说明函、所有权结构、收购流程与相关协议、年度报告或其他财务记录及商业计划书等。
澳市场化程度较高，政府直接参与行业管理相对有限。如在能源矿业领域，投资可能涉及复垦、生物多样性、原住民等事务，需另向联邦政府环境能源部等机构报批，提交环境评价报告等材料；在金融领域，外资银行在澳开展业务需另向澳审慎监管局报批，并向澳证券和投资委员会申请金融服务许可证；如达到经营者集中申报标准，需另向澳竞争与消费者委员会报批。
(4) 审批时间
根据《外国收购与接管法》规定，审批时限为30天，但如果FIRB认为还需要更多的时间进行审查，可由财长发出指令再延长90天审批时限。以往FIRB审查多会超出法定审批时限。
(5) 审核时考虑的因素
国家安全
政府将考虑投资在何种程度影响澳大利亚保护其战略及安全利益的能力。政府依赖相关国家安全机构的意见，评估投资是否触发国家安全问题的关注。
对竞争环境的影响
为促进健康的竞争，各行业与领域的所有权最好多元化。政府在审查投资申请时，考虑该投资是否会导致投资者获得控制澳大利亚市场价格和产品生产或服务。例如，政府会审慎考虑涉及产品的客户通过投资获得对澳大利亚现有该产品生产企业的控制权，特别是重要的生产企业。政府会考虑投资申请对全球相关的行业构成的影响，尤其是集中度导致对竞争性市场产出的扭曲，特别关注那些可能使投资人控制全球某一产品或服务的投资。澳大利亚竞争与消费委员会根据澳大利亚竞争政策负责审查涉及市场竞争的问题，这种审查独立于外资管理体制。
与澳大利亚政府其他政策的关系
政府根据税收政策来考虑外国投资申请的影响。投资必须与政府在环境影响等问题上的目标相一致。
对经济和社会的影响
政府将权衡投资对总体经济的影响，既考虑在收购澳大利亚企业后，任何重组计划的影响，还考虑融资收购的性质及在外资收购后澳方在企业中的参与程度，以及澳大利亚员工和其他股东的利益等问题。政府将考虑投资人开发项目的程度确保对澳大利亚人民有公平的回报。投资还应与政府保证澳大利亚未来保持做所有客户可依赖的产品供应国的目标相一致。
投资人的性质
政府将考虑投资人在公开透明的基础上运作的程度，投资要足够透明并受到监管。政府还考虑外国投资人公司治理的情况。在投资人为基金管理人、包括主权基金的情况下，政府将考虑对该基金投资的政策，以及如何在该基金获取权益的澳大利亚企业中实施投票权的政策。与不透明和非独立商业化运作的投资相比，透明和独立商业化运作的外国所有或外国控制的投资人的投资申请一般不会引发对国家利益的关注。
外国政府与相关实体
当投资涉及外国政府或相关实体时，澳大利亚政府还会考虑该投资是否为商业性质，或投资人是否追求与澳大利亚国家利益相悖的、更广泛的政治或战略意图。这包括评估投资人未来在企业管理上的安排（包括通过融资安排的途径）是否便利外国政府实施事实上或未来可能的控制。与那些非独立商业化运作的外国政府实体的外资申请相比，独立商业化运作的外国政府实体的投资申请引发国家利益问题关注的可能性更小。当潜在的投资方是带有部分外国政府或相关实体资本的私营企业，政府将考虑其规模、性质及非政府权益的构成，包括对其作为权益持有人行使权利的限制。
有利于通过审批的因素有
投资计划既有的外部合作伙伴或股东的存在；无关联的所有权益水平；政府对投资所做的安排；从非商业性的交易中保护澳方利益的安排计划；是否保有在澳大利亚证券交易市场或其他公认的交易市场上市的目的等。
(6) 决议的作出
审批决议分为三类：无反对意见，允许申请继续进行（No Objection Notification）；或者提出需要满足的附加条件（AdditionalOrders）；或禁止申请通过（Prohibit Proposed Significant Actions）。[6]
若无反对意见，申请人将收到由外资审查委员会秘书处代表财长发来的邮件或信件。
2020年澳大利亚《外商投资法》有关市场准入的主要内容[7]
(1) 国家敏感收购交易的“零”澳元标准
根据改革提案，任何外国人士通过收购获得“敏感国家安全业务”直接权益（一般指获得10%的所有权权益或控制地位）的，均须向FIRB申报，并在进行收购交易前获得批准。该要求拓展适用于开始开展此类业务的外国主体所有实体（Foreign-owned Entity），而不论收购交易是否已经发生。前述要求不论投资金额、投资者国籍，或投资者属于私人投资者还是外国政府投资者，一律适用。根据该项国家安全测试，澳大利亚政府将能够以国家利益为由对投资附加条件或否决投资。
改革方案尚未给出“敏感国家安全业务”的定义，有待立法草案对该定义作出规定。改革文件的出台标志着外商投资审查将不再依赖于当前宽泛的“敏感业务”测试，但矛盾的是，改革文件却又参考了现行电信和关键基础设施法律项下的宽泛定义。
(2) 简化“外国政府投资者”的审批
“外国政府投资者”目前收购澳大利亚业务和土地资产的直接权益时适用“零”澳元标准。“外国政府投资者”这一标准范围很宽泛，包括外国政府的所有机构，其中包括国有实体、主权财富基金和公共部门养老基金。“视同条款”（deemingprovisions）规定，就外商投资而言，任何20%或以上权益由来自同一国家的外国政府投资者持有（或40%及以上权益由来自不同国家的外国政府投资者持有）的基金也将被视为外国政府投资者。
改革文件提出了一些对现行规则的修改，旨在减少基金的被动外国政府投资者可能面临的繁琐程序（被动外国政府投资者是指对基金或其资产的投资或运营决策不享有管理权、影响力或控制权的外国政府投资者）。拟议修订收窄了“外国政府投资者”的定义，将标准提高到只包括外国政府投资者持有合计超过40%（无影响力或控制权）但其中任何单一外国政府的所有权低于20%的基金。
“外国政府投资者”定义标准的抬高将对外国政府投资者身份的认定产生很大影响（根据我们的经验，目前的标准通常仅通过少数权益的累计触发）。在许多情况下，基金本身具有自由裁量的权利，由普通合伙人或基金管理人享有全权投资决定权。
(3) 强化审查、调查权[8]
改革方案建议赋予财政部长新的介入权，据此可要求外国投资者根据新的国家安全标准提交FIRB申报，以确定投资是否会引发安全问题。据称，这一权力针对的是引发国家安全问题的投资，而不论这些投资是否达到原本触发审查的标准。
尽管“介入”权可能会受到时间限制，并且仅限于国家敏感投资，但这一权力的引入无疑会使投资者的决策过程复杂化。特别是针对并非完全落入国家敏感类别内的收购，投资者需要决定是否应该就该等投资进行自愿申报。自愿申报还可能增加审查队列中的申报数量，进而导致FIRB审查时间延长、交易的确定性降低。
改革还将引入审查权，允许政府在后续出现国家安全风险的情况下，重新评估已批准的外国投资，允许财政部长附加或改变交易条件，或采取“终极手段”，要求外国投资者剥离某些投资。
“终极手段”的引入代表着澳大利亚外国投资监管制度的潜在巨大观念转变，即从以收购为基础的被动审查到更为积极的持续合规监管和调查。此举与澳大利亚竞争与消费者委员会在澳大利亚反垄断或经营者集中审查中的作用相似。与此相关的立法重点将集中在如何设计迫使投资者处置权益的程序，以及这一程序是否会涉及政府介入收购相关权益。
02
澳大利亚竞争和反垄断规则[9]
法律框架和主管机关
澳大利亚的竞争和消费者相关法律是《2010年竞争和消费者法（Australia-Competition and ConsumerAct 2010）》（“竞争法”）。《竞争法》具有一定的域外管辖权，可适用于在澳大利亚境内成立的公司、在澳大利亚注册为外国企业的公司或在澳大利亚开展业务的公司在境外发生的行为。
澳大利亚竞争监管机构——澳大利亚竞争和消费者委员会（Australian Competition andConsumer Commission, ACCC）十分看重企业的合规问题。ACCC有一系列调查权，包括有权强制要求提供信息和文件，以及要求个人宣誓接受盘问（且不得有不自证其罪的特权）。
兼并和投资控制[10]
竞争法禁止可能大幅减少澳大利亚市场竞争的直接和见解股份或资产收购，包括少数股权收购。澳大利亚的兼并控制制度实际上既不是强制规定也没有暂时中止的效力，也就是说交易方无需在获得兼并核准前无限制延期交割。尽管如此，ACCC将兼并控制视作强制规定来进行管理。
ACCC的政策是对将令收购人在某一澳大利亚市场的份额达到或超过20%的收购，或买卖双方所供应产品属于替代品或补充品的交易进行进一步调查。如果任何在澳交易根据ACCC政策可能接受进一步调查，我们建议投资者向ACCC申请对投资进行核准，并在交易文件中将ACCC核准作为前提条件。从ACCC获得核准一般需要至少8周，在复杂的情况下需要更长的时间。ACCC有权在核准投资的同时以交易方采取特定措施为前提条件，这类条件包括向ACCC事先批准的第三方出售股份或资产。[11]
卡特尔行为（“Cartel Conduct”）[12]
竞争法全面禁止卡特尔行为（比如固定价格、市场分配、产量限制和操纵投标），不论其对竞争有何影响。这种限制包括民事和刑事限制。参与卡特尔行为，即便是尝试卡特尔行为的企图，所面临的处罚包括罚金，最高可达该公司实施或开始实施卡特尔行为12个月期间的年度营业额的10%，后续损害赔偿诉讼，最高10年的监禁以及禁止个人参与卡特尔行为的禁令。ACCC针对卡特尔行为有豁免政策，针对给予卡特尔行为宽大处理亦有合作政策。禁止卡特尔行为的规定有若干无罪抗辩理由和例外，包括有限类型的合资和集体收购。认为收购适用无罪抗辩或例外的被告人有举证责任。
其他形式的反竞争规则[13]
竞争法禁止其他类型的反竞争行为，包括：
以大幅减少竞争为目的或可能造成竞争大幅减少的纵向安排，纵向价格固定和特定形式的搭售行为；
在市场中拥有较大影响力的企业滥用其市场支配地位；
以大幅减少市场竞争为目的或可能造成市场竞争大幅减少的其他安排；
特殊情况下，供应商拒绝提供商品和服务的行为。
03
结语
澳洲的资本市场以及各项产业正在走出寒冬，海外投资者也可能在这片土地上找到新的风口或乘上经济复苏的春风，未来可期。
根据澳洲联邦银行（Commonwealth Bank of Australia）预测，2022年澳大利亚的经济将以两倍于“正常”水平的速度增长；而联邦证券（CommonwealthSecurities Limited）在2021年的年度展望报告中则预测，“地方复兴”将成为2022年澳大利亚一大显著趋势，这种复兴的表现存在于人口、就业、房地产市场和农业经济各个方面。就澳洲当地的产业而言，对于投资者来说，除了政府大力补贴的以大型电池储能技术为代表的可再生能源领域，城郊房地产、乡村旅游业以及农业都相当值得关注。[14]随着澳洲国民经济的整体回暖，这些行业或会成为新的投资热点。
注释
[1]参见中国商务部《中澳双边贸易概况》：http：//brisbane.mofcom.gov.cn/article/ztdy/202003/20200302947881.shtml
[2]参见中国商务部《对外投资合作国别（地区）指南澳大利亚（2020年版）》：
http://www.mofcom.gov.cn/dl/gbdqzn/upload/aodaliya.pdf
[3]本节信息来自澳大利亚外国投资审批委员会：http：//www.firb.gov.au/
[4]本节信息来自澳大利亚外国投资审批委员会指导意见：https://firb.gov.au/guidance-notes
[5]本节信息来自澳大利亚外国投资审批委员会：外国投资框架的临时性变化：https://firb.gov.au/qa-temporary-changes-foreign-investment-framework
[6]澳大利亚《1975年外国收购与接管法》（Foreign Acquisitions andTakeovers Act 1975, FATA）第66至75条：https://www.legislation.gov.au/Details/C2020C00023
[7]本节信息来源于《澳大利亚〈外商投资法〉改革：以投资者安全为代价换取国家安全？》：https：//mp.weixin.qq.com/s/MQjC0z3usHBlRgTa6Pb3Tw
[8]澳大利亚《外商投资法》2020年改革方案（ForeignInvestment Reform (Protecting Australia’s National Security) Act 2020）：https://www.legislation.gov.au/Details/C2020A00114
[9]本节信息来源于《在澳大利亚经商竞争和反垄断》：https：//mp.weixin.qq.com/s/HjsPpXy3xdwSUlfPZD_CUg
[10] https://www.accc.gov.au/business/mergers
[11] https://www.accc.gov.au/system/files/Merger%20guidelines%20-%20Final.PDF
[12] Section 45AA of Competition and Consumer Act 2010.
[13] https://www.accc.gov.au/business/anti-competitive-behaviour
[14]参见https://www.hongruimy.com/a/51373
虽然2022年无论对于我国还是澳洲来说仍然是正在被疫情掌控的一年，但我国投资者“走出去”的步伐不会因此而停下。挑战也伴随着无限的机遇，我们也希望本文可以对有意或正在进行澳洲投资的中国企业有所助益。道阻且长，行则将至；风雨兼程，砥砺前行。
自2015年《中华人民共和国政府和澳大利亚政府自由贸易协定》实施以来，贸易红利不断释放。据中国商务部统计，2019年中澳双边贸易额达到1589.7亿美元，增长10.9%，中国已连续11年成为澳大利亚第一大贸易伙伴、出口市场和进口来源地。[1]此外，2018/19财年中澳双边服务进出口总额近220亿澳元，同比增长8%。据澳方统计，中国为澳大利亚第五大直接投资来源地。[2]虽然2020年中国对澳大利亚的投资从2019年的23亿美元下降至19亿美元，跌幅为18%，但根据毕马威的调查，60%的受访高管仍然将澳大利亚视为对中国投资者而言比其他任何国家都更安全的经济环境。
虽然，2021年澳洲饱受新冠的困扰，但可喜的是：时至今日，澳洲的疫苗接种率正在不断上升，而经历过新冠后幸存下来的企业也逐渐重新开业，劳动力市场的规模开始稳步增长，各州的边境限制也逐步放松，同时旅游业也开始恢复。在经济复苏的背景下，澳洲的投资环境对外国投资者而言可能会比过去更为友好。本文将体系性的介绍外国投资者进入澳洲将面对的市场准入规则，以及反垄断方面的相关制度内容，以资参考。
01
澳大利亚针对外国投资的审批[3]
财政部和FIRB
澳大利亚对于外国投资政策的决定机构是澳大利亚财政部，其下属的澳大利亚外国投资审查委员会（Foreign Investment Review Board，以下简称“FIRB”）具体负责外商投资的审批事务。
根据《外资收购与接管法》，澳大利亚财长或其代表有权审查投资申请，决定申请是否有违澳大利亚的国家利益。财长依据外资审查委员会的建议，有权否决有违国家利益的投资申请，亦可对交易执行提出附加条件。澳大利亚根据国家利益逐案审查外资申请，审查过程中将征求安全、税务等相关主管部门意见。
澳大利亚政府根据国家利益审查外国投资申请，并倾向于保持灵活态度，而不是拘泥于简单、硬性的规定。这样在使资金流入最大化的同时，维护澳大利亚的利益。一旦确认某项申请不符合国家利益，则不予批准。澳大利亚政府意识到国民对外国拥有某些澳大利亚资产的关切，审查制度使政府得以在权衡国家利益时照顾到这些关切。澳大利亚政府也认识到以市场经济为基础的经济体制的重要性，在市场经济下，企业对股东负责，投资和销售决定受市场而非外部战略或非商业因素的驱动。
主要法律依据和相关程序
澳大利亚外资政策的决策机构是联邦政府财政部下属的FIRB负责外国投资的具体审批事务。《1975年外国收购与接管法》（Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975, FATA）为审查制度提供了法律框架。FATA授权财长或其代表负责审查投资申请，以确定其是否与澳大利亚国家利益相悖。财长有权根据FIRB建议，阻止有悖国家利益的申请，或对申请附加条件、以确保其符合国家利益。
(1) 申请主体[4]
外国主体（个人，公司，及信托），拟定收购：
澳大利亚土地或澳大利亚土地实体（包括采矿和生产权）的权益；或
澳大利亚实体或澳大利亚农业企业的直接权益（通常为10%或以上）；或
一个澳大利亚实体的重大利益（通常为20%或以上）；或
在一家澳大利亚媒体企业中拥有至少5%的权益；
获得国家安全业务或从事国家安全业务的实体的直接利益（通常为10%或以上）；
创办国家安全企业；
获得国家安全用地的权益；或
获得国家安全用地的勘探权的权益。
并且符合符合相关的审批门槛，同时相关的豁免都不适用。
外国政府投资者，拟定：
获得一个澳大利亚实体或企业的直接权益；
创办一家澳大利亚企业；
获得一块土地的权益；
收购一个采矿、生产或勘探实体的至少10%的股份。
并且相关的豁免都不适用。对于外国政府投资者，没有货币门槛。
(2) 审批门槛
FIRB每年年初调整外资收购案审批门槛金额。2021年起，中国投资者面对的主要审批门槛包括：农业，商业用地，采矿业，住宅用地，商业，及国家安全。
在2020年3月29日开始，对澳大利亚的拟议外国投资将需要获得批准，无论外国投资者的价值或性质如何。这一临时变化将通过将该法规定的所有外国投资的门槛降低到0澳元来实现。然而在2021年1月1日开始，2020年3月29日之前的“应通知行动”和“重大行动”的门槛被重新恢复。[5]
农业
外国主体在获得农业用地权益之前，如果其持有的农业用地的累计价值超过（或在拟议投资的情况下将超过）1500万澳元，则需要获得外国投资批准。而来自某些自由贸易协定伙伴的私人投资者享有更高的货币门槛。但如果该土地是“国家安全用地”，则仍需获得外国投资批准，无论其价值或投资者性质如何。
外国政府投资者在收购农业用地时都需要得到批准，无论其累计持有量或拟议投资的考虑因素如何。
商业用地
如果该投资的价值超过一定的门槛，外国主体在获得商业用地的权益之前，需要获得外国投资批准：
对于空置的商业用地，所有投资者的货币门槛为0澳元；
对于已开发的商业用地，货币门槛是2.81亿澳元；
如果土地被认为是敏感的，则门槛是6100万澳元；
如果外国主体来自某个自由贸易协定伙伴，则门槛为12.16亿澳元，无论该土地是否敏感。
外国政府投资者对所有商业用地的收购都需要批准。无论土地是敏感的还是空置的，也无论其价值如何。
采矿业
外国主体在获得用于进行采矿作业的租约或基本土地的权益之前，无论该地块的价值如何，都需要获得外国投资批准。从2021年1月1日起，收购采矿权方面的特许权使用费权益，如果不提供占用土地的权利或对土地的控制或影响，则免于外国投资审查。
收购勘探权的权益通常不需要外国投资批准，除非是外国政府投资者，或者是在国家安全土地上的土地使用权。
外国政府投资者在获得采矿、生产或勘探实体的证券的10%或以上的权益之前，必须通知财政部长并获得批准，无论价值如何。一个正在运行的矿山被认为是敏感的已开发商业用地。外国政府投资者在收购运营中的矿山的任何权益之前，必须通知并获得批准，无论其价值如何。
住宅用地
外国主体在获得住宅用地的权益之前，通常需要获得外国投资批准，无论其价值如何。澳洲政府的政策是引导外国投资进入新的住宅，而不是已建成的住宅。审批的条件是在四年内完成建设，并且在建设完成之前不得出售。
商业
外国主体在收购证券或资产的权益或采取与澳大利亚有联系的公司、单位信托基金和其他行动有关的行动之前，通常需要外国投资批准。
外国主体在获得澳大利亚实体的重大利益（20%以上）之前，通常需要获得外国投资批准。
其他涉及收购证券或资产的商业投资可能需要申请外国投资批准的百分比门槛和金额门槛较低：
外国主体获得澳大利亚农业企业的直接利益（一般为10%，或获得控制权）；
外国主体获得澳大利亚上市土地实体的10%或以上，或在非上市的澳大利亚土地实体中获得5%或以上的股份，或超过相关土地性质的门槛；
外国主体获得澳大利亚媒体企业5%或以上的股份，无论价值如何；
在国家安全业务或从事国家安全业务的实体中获得直接利益的外国主体，无论其价值如何；
外国主体开办国家安全业务。
从2021年1月1日起，外国主体在一个实体中的权益比例增加，即使他们没有在实体中获得额外的证券权益（被动增加），也可能需要外国投资批准。
如果该外国人是外国政府投资者，则适用其他规则。例如，外国政府投资者在以下情况下，需要外国投资批准：
获得一个澳大利亚实体或澳大利亚企业的直接权益，或开办一个澳大利亚企业，无论其价值如何；
获得一个采矿、生产或勘探实体的10%或以上的证券权益，无论其价值如何。
其他行动（例如，一些境外收购和兼并）可能是重大行动或可审查的国家安全行动，但不属于应申报的行动或应申报的行动。对于这些建议，在采取行动之前不需要申请外国投资批准。然而，外国投资者（外国主体，或外国政府投资者）可以就拟议的重大行动申请无异议通知，以获得确定性。同样的，外国投资者可以自愿通知，这样做可以消除财务主管的传唤权力。
国家安全
国家安全的担忧会触发强制性国家安全通知要求的行动，无论其规模或价值如何，都需要申请外国投资批准。然而，有一些行动虽然不是强制性的通知，但仍然可能造成国家安全问题。财务主管的“通知”权力为这些投资建议提供了额外的审查。外国投资者可以通过自愿通知一项行动来取消财务主管使用召集权的能力。
(3) 申请材料
申请材料包括：申请表、说明函、所有权结构、收购流程与相关协议、年度报告或其他财务记录及商业计划书等。
澳市场化程度较高，政府直接参与行业管理相对有限。如在能源矿业领域，投资可能涉及复垦、生物多样性、原住民等事务，需另向联邦政府环境能源部等机构报批，提交环境评价报告等材料；在金融领域，外资银行在澳开展业务需另向澳审慎监管局报批，并向澳证券和投资委员会申请金融服务许可证；如达到经营者集中申报标准，需另向澳竞争与消费者委员会报批。
(4) 审批时间
根据《外国收购与接管法》规定，审批时限为30天，但如果FIRB认为还需要更多的时间进行审查，可由财长发出指令再延长90天审批时限。以往FIRB审查多会超出法定审批时限。
(5) 审核时考虑的因素
国家安全
政府将考虑投资在何种程度影响澳大利亚保护其战略及安全利益的能力。政府依赖相关国家安全机构的意见，评估投资是否触发国家安全问题的关注。
对竞争环境的影响
为促进健康的竞争，各行业与领域的所有权最好多元化。政府在审查投资申请时，考虑该投资是否会导致投资者获得控制澳大利亚市场价格和产品生产或服务。例如，政府会审慎考虑涉及产品的客户通过投资获得对澳大利亚现有该产品生产企业的控制权，特别是重要的生产企业。政府会考虑投资申请对全球相关的行业构成的影响，尤其是集中度导致对竞争性市场产出的扭曲，特别关注那些可能使投资人控制全球某一产品或服务的投资。澳大利亚竞争与消费委员会根据澳大利亚竞争政策负责审查涉及市场竞争的问题，这种审查独立于外资管理体制。
与澳大利亚政府其他政策的关系
政府根据税收政策来考虑外国投资申请的影响。投资必须与政府在环境影响等问题上的目标相一致。
对经济和社会的影响
政府将权衡投资对总体经济的影响，既考虑在收购澳大利亚企业后，任何重组计划的影响，还考虑融资收购的性质及在外资收购后澳方在企业中的参与程度，以及澳大利亚员工和其他股东的利益等问题。政府将考虑投资人开发项目的程度确保对澳大利亚人民有公平的回报。投资还应与政府保证澳大利亚未来保持做所有客户可依赖的产品供应国的目标相一致。
投资人的性质
政府将考虑投资人在公开透明的基础上运作的程度，投资要足够透明并受到监管。政府还考虑外国投资人公司治理的情况。在投资人为基金管理人、包括主权基金的情况下，政府将考虑对该基金投资的政策，以及如何在该基金获取权益的澳大利亚企业中实施投票权的政策。与不透明和非独立商业化运作的投资相比，透明和独立商业化运作的外国所有或外国控制的投资人的投资申请一般不会引发对国家利益的关注。
外国政府与相关实体
当投资涉及外国政府或相关实体时，澳大利亚政府还会考虑该投资是否为商业性质，或投资人是否追求与澳大利亚国家利益相悖的、更广泛的政治或战略意图。这包括评估投资人未来在企业管理上的安排（包括通过融资安排的途径）是否便利外国政府实施事实上或未来可能的控制。与那些非独立商业化运作的外国政府实体的外资申请相比，独立商业化运作的外国政府实体的投资申请引发国家利益问题关注的可能性更小。当潜在的投资方是带有部分外国政府或相关实体资本的私营企业，政府将考虑其规模、性质及非政府权益的构成，包括对其作为权益持有人行使权利的限制。
有利于通过审批的因素有
投资计划既有的外部合作伙伴或股东的存在；无关联的所有权益水平；政府对投资所做的安排；从非商业性的交易中保护澳方利益的安排计划；是否保有在澳大利亚证券交易市场或其他公认的交易市场上市的目的等。
(6) 决议的作出
审批决议分为三类：无反对意见，允许申请继续进行（No Objection Notification）；或者提出需要满足的附加条件（AdditionalOrders）；或禁止申请通过（Prohibit Proposed Significant Actions）。[6]
若无反对意见，申请人将收到由外资审查委员会秘书处代表财长发来的邮件或信件。
2020年澳大利亚《外商投资法》有关市场准入的主要内容[7]
(1) 国家敏感收购交易的“零”澳元标准
根据改革提案，任何外国人士通过收购获得“敏感国家安全业务”直接权益（一般指获得10%的所有权权益或控制地位）的，均须向FIRB申报，并在进行收购交易前获得批准。该要求拓展适用于开始开展此类业务的外国主体所有实体（Foreign-owned Entity），而不论收购交易是否已经发生。前述要求不论投资金额、投资者国籍，或投资者属于私人投资者还是外国政府投资者，一律适用。根据该项国家安全测试，澳大利亚政府将能够以国家利益为由对投资附加条件或否决投资。
改革方案尚未给出“敏感国家安全业务”的定义，有待立法草案对该定义作出规定。改革文件的出台标志着外商投资审查将不再依赖于当前宽泛的“敏感业务”测试，但矛盾的是，改革文件却又参考了现行电信和关键基础设施法律项下的宽泛定义。
(2) 简化“外国政府投资者”的审批
“外国政府投资者”目前收购澳大利亚业务和土地资产的直接权益时适用“零”澳元标准。“外国政府投资者”这一标准范围很宽泛，包括外国政府的所有机构，其中包括国有实体、主权财富基金和公共部门养老基金。“视同条款”（deemingprovisions）规定，就外商投资而言，任何20%或以上权益由来自同一国家的外国政府投资者持有（或40%及以上权益由来自不同国家的外国政府投资者持有）的基金也将被视为外国政府投资者。
改革文件提出了一些对现行规则的修改，旨在减少基金的被动外国政府投资者可能面临的繁琐程序（被动外国政府投资者是指对基金或其资产的投资或运营决策不享有管理权、影响力或控制权的外国政府投资者）。拟议修订收窄了“外国政府投资者”的定义，将标准提高到只包括外国政府投资者持有合计超过40%（无影响力或控制权）但其中任何单一外国政府的所有权低于20%的基金。
“外国政府投资者”定义标准的抬高将对外国政府投资者身份的认定产生很大影响（根据我们的经验，目前的标准通常仅通过少数权益的累计触发）。在许多情况下，基金本身具有自由裁量的权利，由普通合伙人或基金管理人享有全权投资决定权。
(3) 强化审查、调查权[8]
改革方案建议赋予财政部长新的介入权，据此可要求外国投资者根据新的国家安全标准提交FIRB申报，以确定投资是否会引发安全问题。据称，这一权力针对的是引发国家安全问题的投资，而不论这些投资是否达到原本触发审查的标准。
尽管“介入”权可能会受到时间限制，并且仅限于国家敏感投资，但这一权力的引入无疑会使投资者的决策过程复杂化。特别是针对并非完全落入国家敏感类别内的收购，投资者需要决定是否应该就该等投资进行自愿申报。自愿申报还可能增加审查队列中的申报数量，进而导致FIRB审查时间延长、交易的确定性降低。
改革还将引入审查权，允许政府在后续出现国家安全风险的情况下，重新评估已批准的外国投资，允许财政部长附加或改变交易条件，或采取“终极手段”，要求外国投资者剥离某些投资。
“终极手段”的引入代表着澳大利亚外国投资监管制度的潜在巨大观念转变，即从以收购为基础的被动审查到更为积极的持续合规监管和调查。此举与澳大利亚竞争与消费者委员会在澳大利亚反垄断或经营者集中审查中的作用相似。与此相关的立法重点将集中在如何设计迫使投资者处置权益的程序，以及这一程序是否会涉及政府介入收购相关权益。
02
澳大利亚竞争和反垄断规则[9]
法律框架和主管机关
澳大利亚的竞争和消费者相关法律是《2010年竞争和消费者法（Australia-Competition and ConsumerAct 2010）》（“竞争法”）。《竞争法》具有一定的域外管辖权，可适用于在澳大利亚境内成立的公司、在澳大利亚注册为外国企业的公司或在澳大利亚开展业务的公司在境外发生的行为。
澳大利亚竞争监管机构——澳大利亚竞争和消费者委员会（Australian Competition andConsumer Commission, ACCC）十分看重企业的合规问题。ACCC有一系列调查权，包括有权强制要求提供信息和文件，以及要求个人宣誓接受盘问（且不得有不自证其罪的特权）。
兼并和投资控制[10]
竞争法禁止可能大幅减少澳大利亚市场竞争的直接和见解股份或资产收购，包括少数股权收购。澳大利亚的兼并控制制度实际上既不是强制规定也没有暂时中止的效力，也就是说交易方无需在获得兼并核准前无限制延期交割。尽管如此，ACCC将兼并控制视作强制规定来进行管理。
ACCC的政策是对将令收购人在某一澳大利亚市场的份额达到或超过20%的收购，或买卖双方所供应产品属于替代品或补充品的交易进行进一步调查。如果任何在澳交易根据ACCC政策可能接受进一步调查，我们建议投资者向ACCC申请对投资进行核准，并在交易文件中将ACCC核准作为前提条件。从ACCC获得核准一般需要至少8周，在复杂的情况下需要更长的时间。ACCC有权在核准投资的同时以交易方采取特定措施为前提条件，这类条件包括向ACCC事先批准的第三方出售股份或资产。[11]
卡特尔行为（“Cartel Conduct”）[12]
竞争法全面禁止卡特尔行为（比如固定价格、市场分配、产量限制和操纵投标），不论其对竞争有何影响。这种限制包括民事和刑事限制。参与卡特尔行为，即便是尝试卡特尔行为的企图，所面临的处罚包括罚金，最高可达该公司实施或开始实施卡特尔行为12个月期间的年度营业额的10%，后续损害赔偿诉讼，最高10年的监禁以及禁止个人参与卡特尔行为的禁令。ACCC针对卡特尔行为有豁免政策，针对给予卡特尔行为宽大处理亦有合作政策。禁止卡特尔行为的规定有若干无罪抗辩理由和例外，包括有限类型的合资和集体收购。认为收购适用无罪抗辩或例外的被告人有举证责任。
其他形式的反竞争规则[13]
竞争法禁止其他类型的反竞争行为，包括：
以大幅减少竞争为目的或可能造成竞争大幅减少的纵向安排，纵向价格固定和特定形式的搭售行为；
在市场中拥有较大影响力的企业滥用其市场支配地位；
以大幅减少市场竞争为目的或可能造成市场竞争大幅减少的其他安排；
特殊情况下，供应商拒绝提供商品和服务的行为。
03
结语
澳洲的资本市场以及各项产业正在走出寒冬，海外投资者也可能在这片土地上找到新的风口或乘上经济复苏的春风，未来可期。
根据澳洲联邦银行（Commonwealth Bank of Australia）预测，2022年澳大利亚的经济将以两倍于“正常”水平的速度增长；而联邦证券（CommonwealthSecurities Limited）在2021年的年度展望报告中则预测，“地方复兴”将成为2022年澳大利亚一大显著趋势，这种复兴的表现存在于人口、就业、房地产市场和农业经济各个方面。就澳洲当地的产业而言，对于投资者来说，除了政府大力补贴的以大型电池储能技术为代表的可再生能源领域，城郊房地产、乡村旅游业以及农业都相当值得关注。[14]随着澳洲国民经济的整体回暖，这些行业或会成为新的投资热点。
注释
[1]参见中国商务部《中澳双边贸易概况》：http：//brisbane.mofcom.gov.cn/article/ztdy/202003/20200302947881.shtml
[2]参见中国商务部《对外投资合作国别（地区）指南澳大利亚（2020年版）》：
http://www.mofcom.gov.cn/dl/gbdqzn/upload/aodaliya.pdf
[3]本节信息来自澳大利亚外国投资审批委员会：http：//www.firb.gov.au/
[4]本节信息来自澳大利亚外国投资审批委员会指导意见：https://firb.gov.au/guidance-notes
[5]本节信息来自澳大利亚外国投资审批委员会：外国投资框架的临时性变化：https://firb.gov.au/qa-temporary-changes-foreign-investment-framework
[6]澳大利亚《1975年外国收购与接管法》（Foreign Acquisitions andTakeovers Act 1975, FATA）第66至75条：https://www.legislation.gov.au/Details/C2020C00023
[7]本节信息来源于《澳大利亚〈外商投资法〉改革：以投资者安全为代价换取国家安全？》：https：//mp.weixin.qq.com/s/MQjC0z3usHBlRgTa6Pb3Tw
[8]澳大利亚《外商投资法》2020年改革方案（ForeignInvestment Reform (Protecting Australia’s National Security) Act 2020）：https://www.legislation.gov.au/Details/C2020A00114
[9]本节信息来源于《在澳大利亚经商竞争和反垄断》：https：//mp.weixin.qq.com/s/HjsPpXy3xdwSUlfPZD_CUg
[10] https://www.accc.gov.au/business/mergers
[11] https://www.accc.gov.au/system/files/Merger%20guidelines%20-%20Final.PDF
[12] Section 45AA of Competition and Consumer Act 2010.
[13] https://www.accc.gov.au/business/anti-competitive-behaviour
[14]参见https://www.hongruimy.com/a/51373
